Dr. Bruno de OliveiraFui demitida Grávida: Quais meus Direitos?
Muitas empregadas gestantes se perguntam: "...fui demitida grávida. Tenho algum direito?".
Primeiramente, você precisa saber é que, como regra, a empregada gestante não pode ser demitida, possuindo estabilidade. Mas, antes de prosseguir com a explicação, vou fazer um alerta muito importante para você!
“Caso você tenha sido demitida grávida, não faça absolutamente nada sem antes consultar o advogado. Não assine nada para o empregador sem consultar o advogado!”
A orientação do advogado é essencial neste primeiro momento e pode ser decisiva em uma eventual ação trabalhista.
Você pode estar se perguntando: “e porque é tão importante fazer esse alerta preliminar?”
Simples…
Em muitos casos, infelizmente, não se pode fazer absolutamente nada em razão de determinada conduta da empregada gestante que, literalmente, inviabiliza o ajuizamento de qualquer ação contra a empresa.
Além disso, a empresa, com a informação da empregada:
1) Passa a exigir a devolução de todas as verbas rescisórias (valores que foram pagos com a demissão, inclusive a multa de 40% do FGTS).
2) Como regra, também passa a enviar telegramas determinando o retorno da empregada gestante e, em muitos casos, “cava” a justa causa por abandono (art. 482, i, CLT).
Assim sendo, não há motivo, neste primeiro momento, para informar a empresa sem antes conversar com o advogado e entender qual é o melhor caminho.
Feito esse alerta, passo a explicar o assunto.
A única hipótese que autoriza a demissão da empregada gestante é a demissão por justa causa. Mas, ainda assim, o empregador precisa comprovar que a justa causa é verdadeira.
Todas as hipóteses de dispensa por justa causa estão no art. 482 da CLT, sendo a mais comum a falsificação de atestado que configura ato de improbidade.
Qualquer outra hipótese de demissão, inclusive a pedido, vem sendo descartada pelos Tribunais.
Demitida grávida tem direito a salário-maternidade?
Infelizmente, o INSS nega o salário-maternidade da empregada grávida demitida.
Por que o INSS nega o salário maternidade?
Em primeiro lugar, o INSS esclarece que a previdência tem a obrigação de restituir a empresa que, por sua vez, paga o salário-maternidade à empregada gestante.
Observe: a empresa paga o salário-maternidade à empregada grávida. O INSS apenas devolve o valor à empresa.
Então, para o INSS, não é devido o salário-maternidade à empregada gestante celetista.
Trata-se de uma forma de forçar a empregada gestante a entrar na justiça contra o empregador.
Além disso, segundo a posição do INSS, a empregada gestante não pode ser demitida grávida sem justa causa.
Neste ponto, o INSS tem toda razão, já que existe estabilidade prevista na Constituição Federal (art. 10, II, b, da ADCT).
Fui demitida grávida: o que eu posso fazer?
A empregada demitida grávida pode escolher 2 opções:
1) Pedir a reintegração na empresa: neste caso o empregador deverá reintegrar, bem como pagar todos os salários relacionados ao período em que esteve a gestante afastada por culpa do empregador.
2) Pedir apenas a indenização: como o direito a estabilidade pertence não apenas a mãe, mas também a criança, tem-se admitido a possibilidade da empregada pedir, na justiça, apenas a indenização.
Lembre-se que a empregada gestante deverá ajuizar ação contra a empresa, uma vez que o INSS não paga o salário-maternidade à empregada registrada demitida grávida.
Fui demitida grávida e não sabia que estava grávida?
Isso, segundo a posição tranquila dos juízes, não é um obstáculo para ajuizar ação trabalhista contra a empresa.
Pouco importa se a mãe não sabia da gravidez, ou ainda, se o empregador não conhecia a gravidez.
O Tribunal Superior do Trabalho já firmou posição no seguinte sentido: “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.“
Portanto, você pode ficar tranquila, ainda que a Empresa não tenha conhecimento da gestação.
Fui demitida grávida no período de experiência
Em um contrato de experiência a mãe também tem estabilidade e não pode ser demitida.
Portanto, fique tranquila.
A única diferença é que o juiz, ao calcular a indenização, leva em consideração a natureza do contrato (contrato temporário).
Neste caso, o juiz verifica qual seria o período de estabilidade da mãe (vai da concepção até 5 meses após o parto) e calcula o valor devido, retirando, contudo, algumas verbas rescisórias, tais como aviso prévio e multa de 40% do FGTS, já que, tais verbas, relacionam-se ao contrato por prazo indeterminado.
Você deve estar se perguntando: “Dr… qual é o valor da indenização?”
Vamos explicar melhor no próximo tópico.
Fui demitida grávida: qual é o valor da indenização?
O valor da indenização vai depender do tempo de gestação, pois este influencia diretamente no período de estabilidade.
Como explicamos acima, o que vai ser indenizado pelo juiz é o período de estabilidade (que vai da concepção até 5 meses após o parto).
Por exemplo, se a empregada grávida é demitida com 3 meses de gestação, então terá 11 meses de estabilidade (6 meses até o parto + 5 meses após o parto).
Então, no exemplo acima, serão indenizados 11 meses.
Portanto, o valor da indenização compreende salário, férias, 13ª salário, aviso prévio, FGTS, multa, dentre outras verbas que a empregada gestante receberia se estivesse trabalhando nesses 11 meses.
Vale dizer que algumas categorias profissionais acrescentam alguns meses de estabilidade, o que acaba ensejando o aumento da indenização.
É o que ocorre, por exemplo, com os comerciários na cidade de São Paulo que possuem 75 dias a mais de estabilidade.
O mesmo ocorre com as bancários, contudo, com acréscimo de 60 dias.
Eu já tive o bebê e não estou mais na estabilidade. Tenho algum Direito?
Depende.
Fora da estabilidade, a empregada grávida poderá pedir apenas a indenização.
É, inclusive, o que disciplina a Súmula 244, item II, do Tribunal Superior do Trabalho:
“A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade“
Portanto, nesta hipótese, a empregada gestante não pode pedir a reintegração.
Contudo, é preciso verificar se não ocorreu a prescrição (perda do direito pelo decurso do prazo).
A prescrição ocorre em 2 anos a contar da baixa na carteira.
O que devo fazer para alcançar meus direitos?
Caso você tenha interesse em ajuizar uma ação trabalhista para buscar a indenização, será preciso contratar um advogado.
O profissional precisará fazer uma avaliação preliminar, verificando a Carteira de Trabalho, o ultrassom e os fatos que ensejaram a demissão.
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